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非法販賣pos機(jī)
作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長
之前，金律師在《從刑事辯護(hù)角度探討：如何認(rèn)定、區(qū)分詐騙罪共犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪？》一文中，討論過第三方支付平臺(tái)可能被控詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名，以及如何進(jìn)行有效辯護(hù)的問題。
這是針對(duì)第三方支付等渠道的第一個(gè)探討維度，即一般是針對(duì)有資質(zhì)、有牌照的第三方支付而言。簡而言之，在《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪后，對(duì)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供資金支付結(jié)算的，一般是按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪認(rèn)定。
當(dāng)然，基于第三方支付在幫助支付對(duì)象“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)”的過程中，具體參與程度、犯意聯(lián)絡(luò)程度、以及提供的幫助行為在共同犯罪中所起到的作用等因素的不同，辦案機(jī)關(guān)又會(huì)做出不同的罪名認(rèn)定。如果第三方支付平臺(tái)及其相關(guān)涉案人員具有明顯的、共同犯意下的協(xié)助詐騙犯罪、賭博犯罪、非法經(jīng)營犯罪等行為，司法實(shí)務(wù)中辦案機(jī)關(guān)可能會(huì)直接以詐騙罪等罪名的共同犯罪處理，此時(shí)就不再以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪進(jìn)行定罪處罰。
當(dāng)然，詐騙罪等罪名往往是重罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是輕罪。歸根到底，為什么合法的第三方支付平臺(tái)會(huì)存在成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪等罪名的爭議問題？也是因?yàn)樾谭ㄖ袑?duì)于想象競合犯的規(guī)定。
這也是為什么我們提醒合法的第三方支付平臺(tái)，對(duì)支付對(duì)象進(jìn)行必要的審查、監(jiān)督。當(dāng)然也不能錯(cuò)誤的認(rèn)為，協(xié)助“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)”的主體進(jìn)行資金支付結(jié)算，一定會(huì)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的輕罪進(jìn)行判罰。
其次，對(duì)于沒有取得人民銀行支付牌照的第三方支付，首先比較典型的罪名是非法經(jīng)營罪。
根據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，其列舉式的將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”且“情節(jié)嚴(yán)重”的，規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為之一。
除此之外，值得一提的是，涉POS機(jī)刷卡套現(xiàn)非法經(jīng)營類案件中，部分第三方支付平臺(tái)基于賺取手續(xù)費(fèi)的目的，在明知的情況下協(xié)助支付結(jié)算，一般也是以非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰。辦案機(jī)關(guān)對(duì)于此類案件是依據(jù)明確的司法解釋進(jìn)行入罪，即《最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》）。
當(dāng)然涉POS機(jī)刷卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營行為，其主要的行為主體是前述有資質(zhì)的合法支付渠道，因?yàn)楸疚挠懻摰氖侵Ц肚郎娣欠ń?jīng)營罪類型，此處特別單獨(dú)予以強(qiáng)調(diào)。
“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)”沒有支付牌照的支付渠道，因?yàn)槠脚_(tái)本身不具備合法性前提，更加欠缺管理、監(jiān)督，平臺(tái)成立的目的，往往就是直接服務(wù)于詐騙犯罪、賭博犯罪、傳銷犯罪等活動(dòng)，因此同時(shí)被控多個(gè)罪名的可能性更高。
參考案例：張某某等被控非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪二審刑事裁定書，（2020）贛02刑終51號(hào)
法院判決理由：關(guān)于被告人張某某等人行為定性。經(jīng)查，張某某等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，利用其開設(shè)的“匯博”、“銀付”等支付平臺(tái)為多家不特定的客戶（包括客戶所代理的境外賭博網(wǎng)站）提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，非法獲利50萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，張某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)在有期徒刑五年以上量刑。
同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，被告人張某某等人明知所提供資金結(jié)算的對(duì)象是境外賭博網(wǎng)站，仍提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，張某某等人的行為亦構(gòu)成開設(shè)賭場罪，屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在有期徒刑三年以上十年以下量刑，按照競合犯的處罰原則，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，以非法經(jīng)營罪對(duì)被告人張某某等人予以定罪處罰。
本院認(rèn)為，上訴人張某某等人未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時(shí)又構(gòu)成開設(shè)賭場罪，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，根據(jù)上訴人張某某等人非法獲利數(shù)額，開設(shè)賭場罪在三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金幅度內(nèi)量刑，非法經(jīng)營罪在五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)幅度內(nèi)量刑。因此，上訴人張某某等人應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
本案針對(duì)當(dāng)事人及其具體案件情節(jié)，因?yàn)殚_設(shè)賭場罪的量刑輕于非法經(jīng)營罪，因而實(shí)際上最終是以非法經(jīng)營罪進(jìn)行處罰，但是根據(jù)想象競合犯的處罰規(guī)則，是按照從重原則進(jìn)行量刑。
當(dāng)然，如果本案的支付平臺(tái)服務(wù)對(duì)象是從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主體，則基本能夠確定詐騙罪的量刑要更重，時(shí)要按照詐騙罪進(jìn)行定罪，并從重處罰。
所以對(duì)于沒有牌照的第三方支付，因?yàn)椴痪邆浜戏ㄐ郧疤?，一般情況下很難適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，非法經(jīng)營罪往往是辦案機(jī)關(guān)指控的常用罪名。當(dāng)然也可能是和服務(wù)對(duì)象一起被控其他罪名的共同犯罪，又要按照想象競合犯的原則進(jìn)行定罪量刑。
所以說對(duì)于支付平臺(tái)而言，除了對(duì)自身進(jìn)行合法、合規(guī)審查，選擇服務(wù)對(duì)象同樣至關(guān)重要；同時(shí)支付平臺(tái)與服務(wù)對(duì)象之間的收費(fèi)方式及其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，往往也會(huì)成為辦案機(jī)關(guān)推定明知以及共同犯罪故意的核心事實(shí)。
（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長金翰明律師對(duì)支付平臺(tái)可能被控詐騙罪、非法經(jīng)營罪等罪名，以及辯護(hù)的歸納和總結(jié)，以期對(duì)該類案件的辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）
以上就是關(guān)于非法販賣pos機(jī),無牌照支付平臺(tái)提供資金支付結(jié)算的知識(shí)，后面我們會(huì)繼續(xù)為大家整理關(guān)于非法販賣pos機(jī)的知識(shí)，希望能夠幫助到大家！
